Si bien se trata de un tema de permanente discordia en el ámbito político a nivel externo e interno, los derechos humanos (ddhh) trascendieron a la cotidianeidad cubana a raíz de la discusión del anteproyecto de la nueva Constitución y su aprobación en 2019.

También  debido a los acontecimientos de estos últimos tres años: pandemia, crisis económica, protestas sociales y disensos, entre otros.

En este texto pretendo poner sobre la mesa algunos consensos y disensos básicos respecto a los derechos humanos teóricamente, con un aterrizaje específico de lo establecido en la Constitución Cubana que este 10 de abril  cumplió tres años de vigencia, incluyendo elementos de aplicación práctica.

Los ddhh pueden estar regulados de una manera u otra en una Constitución o en normas jurídicas internacionales o nacionales, pero a la vez, tienen diferentes tipos de interpretaciones conceptuales a la hora de tomar decisiones jurídicas e invocarlos políticamente.

Las interpretaciones en discordia implican intereses, perspectivas condicionadas según posiciones políticas e ideológicas. Aquí delineo la ideología como ese conjunto de ideas, creencias e intereses que se engarzan con el accionar de la política, que no es otra cosa que la forma de organizar la vida comunitaria para su reproducción social, en tanto política.

Aunque las disputas relacionadas al Derecho muchas veces se planteen como problemas técnicos y/o de naturaleza jurídica, están acompañadas de interpretaciones de personas y grupos mediante experiencias situadas.

Es decir, desde su ubicación en contextos históricos dados, sobre la base ideológica que se asuma en el mismo, situando la experiencia cultural personal, tanto individual como colectivamente.

 

Algunos ejemplos que ilustran

Desde el constitucionalismo actual hegemónico, heredero de ideas liberales –racionalistas abstractas–, prima el interés individual sobre el interés colectivo a la hora de pensar los derechos, cuando esto puede pensarse según el caso en cuestión. Imponen la existencia única de titulares individuales de ddhh y que los sujetos colectivos no existen o se expresan como suma de individualidades, en una actitud cosificadora de los sujetos de ddhh.

Por otro lado, asumen como un derrotero histórico que los derechos patrimoniales –propiedad, sucesorios– son derechos humanos, porque así se proclamaron desde el siglo XIX, aunque sean, incluso, de naturaleza jurídica diferente.

Los derechos patrimoniales de corte individual, no son universales, sino exclusivos y excluyentes, se encuentran disponibles en el mercado, es decir el ámbito económicoy sujeto a decisiones personales. Es decir, se pueden vender, transmitir, ceder, son divisibles, prescriptibles, embargables. Los ddhh son diferentes, son universales e indisponibles, es decir, son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables, indivisibles, integrales e interdependientes. Estas son sus características esenciales.

En este sentido, los derechos patrimoniales exclusivos y excluyentes individuales son derechos, pero no son parte de los ddhh, por ende, sus características, regulación y formas de exigibilidad no se comprenden ni se deben establecer de la misma manera. Luego entonces, no se relacionan con los mismos principios jurídicos que los ddhh, aunque si llevan consigo siempre protección legal.

El otro ejemplo versa sobre los sujetos y bienes en materia de ddhh. Al contrario de las doctrinas liberales, el pensamiento crítico ha intentado pensar materialmente estos derechos, desde las realidades sociales, y han construido conceptos como los sujetos y bienes colectivos de ddhh, su interés legítimo para su reconocimiento y ejercicio, lo cual lleva consigo implícito que hay intereses colectivos por encima del interés individual.

Ejemplo de ellos, las comunidades indígenas como titulares de derechos colectivos con bienes en protección como la autonomía que sólo se concibe y se ejerce como colectividad.

 

Cuba, su nueva Constitución y sus diferentes definiciones

Respecto a lo anterior, la Constitución cubana actual ha regulado e interpretado para la aplicación de los ddhh intereses colectivos frente a intereses individuales para resolver conflictos jurídicos, pero se han invocado nociones de respeto al orden público, seguridad colectiva, bienestar general (Art. 45) vinculados a la sociedad cubana en abstracto.

Estos argumentos llevan consigo materialidad, concreción, apego a la realidad. Deben tener fundamento y sustento a la hora de aplicarlos, no dejarlos en la abstracción tan criticada que hace irreal o manipulada la realización de los ddhh.

De manera un tanto contradictoria, los sujetos y los bienes relativos a los ddhh establecidos en las normas constitucionales cubanas son completamente individuales, aunque empleen el término de persona, nunca se aclara que exista titularidad colectiva de ddhh.

No obstante, reconoce la existencia de grupos en situación de vulnerabilidad como son las mujeres, los niños y niñas, personas adultas mayores, las personas en situación de discapacidad, cuestión que implica la dimensión colectiva de los ddhh, pero no sujetos colectivos.

Hay que destacar que en la Constitución el término colectivo es usado para invocar bienestar y prosperidad de la sociedad cubana, desarrollo sostenible e intereses sociales. También se refiere en materia laboral a los colectivos laborales que deben participar en la administración y gestión de entidades empresariales, al trabajo remunerado como la fuente de realización de proyectos colectivos, a las cooperativas como entes de trabajo colectivo.

En la organización estatal a nivel local (consejo popular y municipio) existen varias referencias de agrupación colectiva –comunitaria y territorial– para el trabajo en ese nivel estatal.

Volviendo a la dimensión colectiva de los ddhh, relacionada al reconocimiento de grupos en situación de vulnerabilidad, se encuentran aspectos favorables en la nueva regulación constitucional. Primero, el establecimiento con énfasis del principio de no discriminación relacionado a varios rasgos sexo-genéricos no incluidos en la Constitución de 1976, más la continuación de prohibición de otros rasgos previstos en el Art. 42.

La no discriminación se relaciona con el principio de igualdad, pero también con el de diversidad. Esto se expresa, por ejemplo, que iguala en derechos y deberes a hombres y mujeres, tanto como hace la diferencia que debe haber protección para las mujeres en aras de su desarrollo integral, sus derechos sexuales y reproductivos, como la protección por violencia de género de cualquier tipo, que implica la obligación estatal de crear mecanismos institucionales para contrarrestarla.

Dichos reconocimientos están expresando la diversidad de grupos, y en este caso sus diferencias al presentar situaciones de vulnerabilidad de unos respecto a otros. Estos son temas urgentes, necesarios y sobre todo actualizados frente a la realidad social cubana y global. (Art. 43 y 44)

Respecto a los derechos patrimoniales, se establece por un lado las formas de propiedad para su uso y disfrute como parte de los fundamentos económicos (Título II), con condiciones y limitaciones respecto a su transmisibilidad teniendo en cuenta los tipos de propiedad (Art. 22, 23, 24).Pero a la vez, regulan el derecho a la propiedad (Art. 58) en el Título V (Derechos, Deberes y Garantías) bajo la regulación de los principios de los ddhh (Art. 41 y ss).

Esto es una contradicción, pues los derechos patrimoniales no pueden ser invocados como universales, irrenunciables, imprescriptibles, indivisibles e interdependientes como señala el Art. 42, porque son exclusivos, excluyentes, renunciables, prescriptibles y divisibles. Deben ser protegidos como derechos, pero no mediante la aplicación de estos principios.

La Constitución es un cuerpo legal sistémico, sus títulos deben tener coherencia a lo interno y en relación al resto del entramado legal.

En la medida que el mercado privado en Cuba crezca y se establezcan mecanismos de garantías para los ddhh, se verán conflictos jurídicos entre los derechos de propiedad de una entidad empresarial o persona (Art. 58) y ddhh. Las situaciones surgirán y en esta confrontación, si prima el mercado, serán afectados los ddhh siempre. Por eso se exige distinción legal de los tipos de derechos.

 

¿Qué son los ddhh?

Son pretensiones o reivindicaciones justificadas de sujetos individuales y colectivos. Esto quiere decir que a todas las personas se les reconoce la facultad de hacer o no hacer algo –transitar libremente, elegir su ocupación, seleccionar el lugar en donde desea vivir, no agredir ni lesionar a otra persona, no impedir la movilidad de otra u otras personas, etc.–.

Estas expectativas no implican que todo lo que el ser humano quiere o puede hacer es realizable materialmente, no existe sociedad alguna que tenga todos los ddhh cumplidos plenamente.

Esta es la aspiración constante, la utopía. Además, hay acciones que están prohibidas por las normas jurídicas, ya sea porque comprenden delitos con consecuencias penales o infracciones civiles y administrativas sancionables con indemnizaciones, multas, entre otros tipos.

Lo anterior se basa en el principio jurídico de funcionamiento de las sociedades modernas, donde las personas podemos hacer todo lo que no está prohibido legalmente, mientras las autoridades pueden hacer todo lo que les está permitido mediante el propio orden jurídico. Cuba también se rige por estas formas jurídicas modernas.

Pero los ddhh no son cualquier tipo de derecho, sino son derechos subjetivos que tienen determinadas características, (Art. 40 y ss Const.) y que implican una relación de fundamento con principios como la dignidad, la libertad, la igualdad y la diversidad.

 

¿Cuáles son sus características?

Las características de los ddhh condicionan su tipicidad, relaciones y funcionamiento. Estas son la universalidad, indisponibilidad, indivisibilidad, integralidad e interdependencia comentadas más arriba (Art 41).

La universalidad implica que toda persona, sin excepción, es titular de los ddhh porque son inherentes a la personalidad humana, en cualquier lugar y momento, lo cual se relaciona con la categoría de igualdad como condición de los seres humanos que tenemos todas y todos (Art. 42 Const.).

Los ddhh también son indisponibles, no se pueden transmitir, enajenar, alienar, embargar, ni dividir, porque no están sujetos a la disponibilidad de decisiones particulares o estatales. Estamos hablando de la titularidad del derecho, no de si se comete un delito o una infracción que limite derechos.

Por tanto, una persona no podría otorgar su derecho a la salud o su libertad de tránsito para pagar una deuda, ni vender su derecho laboral o su vida, ni embargar su derecho a la alimentación o su derecho a ejercer el voto. Este elemento está muy vinculado con la idea de que los ddhh son personalísimos, irrenunciables e imprescriptibles personal o colectivamente.

Son indivisibles porque no puede existir jerarquización entre ellos. Todos los ddhh deben ser tratados con la misma importancia a la hora de regularlos y garantizarlos, todos requieren similar atención y urgencia en su cumplimiento.

Que los derechos se consideren integrales en su funcionamiento está relacionado a nociones de totalidad. Los ddhh protegen bienes que implican necesidades a satisfacerse, además de exigirse si no se cumplen. Se relacionan así de manera interdependiente y recíproca, cada uno depende del otro para su realización, de manera integral y sin jerarquías, es decir indivisiblemente, como ya se comentó.

 

Hablemos de contenidos

Los derechos humanos se conocen por sus contenidos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que son clasificaciones que implican los bienes jurídicos que protegen, pero que no implican ninguna jerarquización entre ellos. (Título V, Capítulo II, Derechos, aunque se pueden derivar desde otros capitulados como ciudadanía, o de artículos vinculados a iniciativa legislativa, participación y petición a local y reforma a la constitución).

Algunos ejemplos serían los siguientes:

Entre los derechos civiles está la vida, integridad física, la identidad, la protección de datos personales, la autonomía individual y/o colectiva, el debido proceso, el libre desarrollo de la personalidad, la identidad de género y la orientación sexual, las libertades, como son: de asociación, reunión, expresión, de ideas, religiosa, de información.

Los políticos están ligados al ejercicio de la autodeterminación, como el ejercicio del voto y ser votado, participar en la organización de los procesos electorales, en organizaciones políticas, en la toma de decisiones del ámbito social en dónde nos desarrollamos, el acceso a la información, aunque este último también tiene carácter cultural.

Los derechos económicos implican el derecho al trabajo, a un salario digno, condiciones laborales adecuadas, seguridad social, asistencia social, a la tierra si eres campesino, al territorio y al desarrollo propio si eres indígena (aunque estos también son culturales).

Mientras, los culturales estarían relacionados al acceso a la educación con calidad en los niveles básicos hasta la enseñanza media, acceso y disfrute de la cultura en todos los sentidos, a la identidad cultural, a la lengua, entre otros.

Además, los sociales serían la vivienda adecuada, la salud como acceso a servicios, medicamentos, atención preventiva y de recuperación, el agua y el saneamiento para uso personal y doméstico, ambiente adecuado, la alimentación adecuada, entre otros.

La no discriminación se regula como principio porque es fundamento de todos los ddhh, es transversal a todos para su realización y además es un derecho en sí mismo”.

Es muy relevante la regulación en materia de no discriminación establecida en la nueva Constitución cubana. La no discriminación se regula como principio porque es fundamento de todos los ddhh, es transversal a todos para su realización y además es un derecho en sí mismo.

Esto implica la igualdad (todos y todas somos iguales ante la ley), pero a la vez la diversidad, (todos y todas somos diferentes en la realidad), lo cual implica el respeto a la diferencia.

Por eso la norma constitucional establece la prohibición de discriminar por diferentes razones (sexo, género, orientación sexual, identidad de género, edad, origen étnico, color de la piel, creencia religiosa, discapacidad, origen nacional o territorial), dejando plasmada la cláusula abierta que implica cualquier causa que minusvalorase a cualquier persona y genere una afectación a sus ddhh puede ser un acto discriminatorio (Art. 42).

La discriminación es ese acto de minusvaloración que se ejerce de una persona a otra por los motivos anteriores o cualquiera que traiga, como consecuencia, vulneración a sus ddhh. Siempre deben estar presentes estos tres elementos para que se configure un acto discriminatorio, y debe perseguirse mediante mecanismos de defensa de los ddhh y como delito (Art. 295 Código Penal).

Los ddhh, respecto a sus bienes, crecen en la medida en que aumentan las necesidades básicas, el requerimiento de su satisfacción y por tanto de su protección. Lo expuesto hasta aquí es de manera general, pero derechos inherentes a la personalidad humana puede haber todos y cuánto sean consensuados por grupos y comunidades históricamente, que impliquen la satisfacción de necesidades fundamentales para dichas personas y grupos.

Pero ¿qué pasa si uno de esos bienes como la vida, la integridad física, la salud, son vulnerados, es decir, se violan ddhh?

 

Obligaciones y garantías estatales

El respeto a los ddhh no queda a la buena voluntad de terceros (personas físicas, grupos o instituciones), sino que cuando se violenta existe la posibilidad de dirigir un reclamo.

Los ddhh se reclaman por personas o grupos ante el Estado, requiriendo así respuesta obligatoria institucional a las exigencias de los titulares de un derecho”.

Los ddhh se reclaman por personas o grupos ante el Estado, requiriendo así respuesta obligatoria institucional a las exigencias de los titulares de un derecho. Por tanto, todo órgano estatal debe actuar según lo establecido por las facultades, competencias y obligaciones que le son propias.

Estas reclamaciones se realizan mediante lo que se denomina mecanismos de garantías, también conocidos como instrumentos de exigibilidad, que pueden ser jurisdiccionales (ante Tribunales) y semi-jurisdiccionales (ante organismos de defensa de los ddhh).

Si bien son las personas quienes ostentan los ddhh, los Estados tienen diversas obligaciones respecto a las personas. De esta manera se completa la tríada: sujetos de ddhh, bienes jurídicos que se protegen y tercero con el cual se relaciona el titular y los bienes de ddhh en protección.

Conforme al planteamiento anterior, los ddhh se pueden expresar en obligaciones positivas y negativas. Son positivas cuando el Estado está obligado a ejecutar acciones como la construcción de instituciones hospitalarias, escuelas, viviendas, o cuando establece legislación y políticas públicas para hacer posible el goce de los derechos humanos, regula mecanismos de garantías, es decir, que provee, facilita y promueve recursos e instituciones en la defensa, protección y cumplimiento de los ddhh.

Por su parte, son obligaciones negativas cuando el Estado debe abstenerse de realizar ciertas acciones que impliquen la violación de los propios derechos como desalojar forzosamente a las personas de sus viviendas, imponiendo aspectos patrimoniales sobre ddhh como es el de vivienda adecuada, despedir injustificadamente a las y los trabajadores estatales, violentar el debido proceso en materia de procesos judiciales, el despojo de tierras a campesinos, la retención de una persona restringiendo su libertad o su movilidad, todas, sin razón legal suficiente (proceso legal en curso) y vigente.

Por último, ¿los particulares vulneran derechos humanos? Si.

Si bien toda la doctrina de los ddhh está construida para hacer responsable verticalmente al Estado, no se puede soslayar el poder y la fuerza violatoria que pueden tener las empresas, sobre todo las relacionadas al capital transnacional, sobre todo en materia laboral y ambiental, por poner dos ejemplos fundamentales hoy.

Cada vez se avanza más en la búsqueda de responsabilidades para con dichas entidades económicas por diferentes vías jurídicas como civiles, ambientales, penales, constituyendo la denuncia de violación de ddhh un mecanismo de presión política.

Por otro lado, el principio de discriminación si puede ser violado por cualquier particular. Cualquier acto discriminatorio de una persona a otra, de un grupo a otro puede ser considerado violación de ddhh con sus respectivas consecuencias legales que pueden ser responsabilidad por daños material e inmaterial con sus consecuentes indemnizaciones. También, como ya se expresó es un delito en el ámbito penal, lo que implica sanciones de privación de libertad y multas.

 

Tensiones y contradicciones de los ddhh

Abarcando otros temas en disputa, se puede afirmar que los ddhh siempre entran en contradicciones entre sí a la hora de ejercerlos, es decir, en la práctica social, y también a la hora de regularlos. Pongamos ejemplos.

La tensión de los ddhh a la hora de ejercerse está dada porque no son campos autónomos ni mucho menos abstractos, una vez establecido que todos y todas tenemos ddhh, es decir, que son universales, sus prácticas comprenden contradicciones sociales, a partir de la propia diversidad existente en las sociedades.

En el ejercicio de unos ddhh se pueden afectar otros de otras personas y es necesario ponderar para resolver los conflictos. Pongamos ejemplos. Un caso típico es el derecho a manifestarse en la vía pública frente al derecho a la libre movilidad, si un grupo cierra una calle o una carretera, otro grupo no podría pasar por ella y se sentiría afectado.

Otro caso sería el derecho a la libertad religiosa frente al derecho a la salud: personas con determinadas creencias religiosas están en contra de la vacunación contra la covid-19, pero en este caso puede afectar a otras personas y grupos, hasta la muerte, porque puede ser transmisor del virus SARS-COV-2 y, a la vez, la persona creyente se sentiría física y moralmente muy afectada si es obligada a ir contra su práctica espiritual.

Aquí el tema no es que el ejercicio de los ddhh tiene como límites los ddhh de otras personas, sino que hay un ejercicio legítimo desde ambos grupos o personas y se expresa en un conflicto jurídico.

 

¿Quién resuelve estos conflictos jurídicos?

En todos los países existen autoridades competentes que toman dichas decisiones, y son mediante los denominados mecanismos de garantías (garantizar los derechos en caso de violación).

En materia de ddhh lo deseable es que sean autoridades judiciales, que respondan mediante un proceso jurisdiccional con el debido proceso establecido: queja, aportación de pruebas, confrontación de las partes y solución del conflicto mediante sentencia.

Este mecanismo de garantía del derecho se le ha denominado amparo y/o tutela, y regularmente los jueces resuelven las violaciones de ddhh que comete el Estado y terceros particulares (solo en casos de discriminación) hacia sujetos individuales o colectivos. En la Constitución Cubana actual esto se regula mediante el Art. 99, pero requiere una ley complementaria “Ley de Amparo de los Derechos Constitucionales” que acaba de ser propuesta como anteproyecto ante el órgano legislativo por el Tribunal Supremo.

También existen otros mecanismos de garantías para los ddhh que implican autoridades defensoras semi-jurisdiccionales con todo el debido proceso establecido: queja, aportación de pruebas, confrontación de las partes, pero la diferencia está en cuanto a la solución que se realiza con mediación o conciliación entre las partes si la violación a los ddhh no es grave. Si las violaciones son graves procede una recomendación para resolver el conflicto, pero nunca una sentencia.

En la nueva norma constitucional cubana no hay regulado mecanismos semi-jurisdiccionales de garantías de ddhh, aunque habría que ver que traen consigo la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, la Ley de Protección de Datos Personales y la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor, que podrían establecer algunos procesos de garantías de este tipo, si el legislador lo tuviera como voluntad política.

 

El debate sobre el Código de las Familias

Otras tensiones que impactan sobre los ddhh puede ser en cuanto a su regulación.

Una de ellas se está expresando en Cuba hoy debido a que la regulación constitucional previó consulta popular y referendo para el proyecto de Código de las Familias que regula varios tipos de ddhh relacionados a la formación de las familias. Entre ellos, el matrimonio igualitario que implica respeto y vías para la realización de otros derechos como son el libre desarrollo de la personalidad, la identidad de género y la orientación sexual.

En materia de ddhh el proyecto reconoce, respeta y protege los mismos porque otorga cobertura para que las personas decidan con cuál diversidad sexo genérica identificarse y ejercerla a partir de formar una familia heterosexual, homosexual o de cuántos afectos se pretendan por cada persona, y todas las consecuencias jurídicas que se derivan de ello.

Las diversidades sexuales y de identidad de género no tienen límites, se ejercen en la medida de la existencia de las personas mismas. Lo que no deben propiciar las normas jurídicas constitucionales ni las secundarias (Código de las Familias u otras) es la exclusión de alguna decisión personal en materia de identidad, en tanto diversidad, sino la inclusión de todas, de lo contrario, se caería desde la propia norma jurídica en un acto de discriminación, prohibido constitucionalmente.

Las diversidades identitarias no obligan, más bien incluyen mediante el respeto y la protección las diferentes formas de expresión de la vida.

El problema acá es el proceso de consulta popular y referendo regulado por la Constitución que se está llevando a cabo en estos momentos sobre dicha ley secundaria. Dicho asunto trae de la mano la tensión en materia de ddhh sobre si ellos deben ser consultados y/o plebiscitados o sometidos a referendo, es decir, si deben ser sometidos al poder de las mayorías para su regulación.

 

¿Consulta y plebiscito de los ddhh?

Existe un principio que plantea que los ddhh no se plebiscitan. Es un axioma de la doctrina liberal que implica que no pueden estar sujetos a las decisiones de particulares ni del Estado.

El argumento está dado porque los ddhh ya están consensuados, todas las personas detentamos, bajo los principios de libertad, igualdad, diversidad y dignidad todos los ddhh como un dogma ya establecido, más allá de legislaciones y realidades sociales.

Es un principio que por su contenido resguarda ddhh, y en la actualidad puede ser funcional pensando los grupos en situación de vulnerabilidad como las comunidades LGTBIQ+, las mujeres o los migrantes. Pero también se pueden debatir otras aristas del tema desde ciertas lógicas materiales.

La realidad histórica de los ddhh en las Américas (Centro, Norte y Sur) ha sido el uso de este principio como discurso político en las luchas sociales. También, hay países que tienen establecidos mecanismos de consulta, plebiscitarios y referendo como parte de su sistema político jurídico, incluso en materia de ddhh, como es el caso de Uruguay, por lo cual el principio no procede.

Volviendo a la materialidad, es un hecho que los ddhh, sobre todo vinculados a las diversidades, no se han regulado sobre la base de que son dogmas dados y supuestamente consensuados. Más bien estos derechos han sido establecidos mediante parlamentos, y sobre todo poderes judiciales, por la presión de arduas luchas sociales por su reconocimiento, protección y exigibilidad.

La lucha argumentativa por el reconocimiento y protección de algunos ddhh en las propias sociedades democráticas liberales se ha dado en los últimos tiempos desde los poderes judiciales, como poderes contramayoritarios (sus altas magistraturas no son elegidos por el electorado, sino por poderes mayoritarios-legislativo o designados por el ejecutivo), imponiendo sus criterios frente a las mayorías ciudadanas.

Así ha ocurrido respecto a regulaciones en América Latina a favor del aborto, por ejemplo, cuando los poderes legislativos (poder de las mayorías por su elección directa) no han podido regular este tipo de asuntos por las contradicciones de criterios, han entrado a jugar un papel los poderes judiciales mediante la solución jurídica de casos particulares, creando jurisprudencia obligatoria general para todos y todas en ese país.

Detrás de estas decisiones ha habido jornadas históricas de luchas de movimientos sociales, sobre todo de las mujeres, como ya comentamos.

La regulación mediante jurisprudencia, vista así, a favor de los ddhh, es muy favorable, pero también ha sido históricamente peligrosa esta prerrogativa de los poderes judiciales.

El primer problema es que las jurisprudencias pueden ser modificadas con facilidad por los propios poderes judiciales a partir del cambio de algunos miembros de sus altas magistraturas. Además, sus interpretaciones pueden tener límites y ser objeto de diversas aplicaciones.

Por otro lado, los poderes judiciales en América Latina, desde su origen histórico han sido de naturaleza contramayoritaria (suponiendo división y control de poderes), con un funcionariado profesionalizado de carácter elitista y clasista, que regularmente llevan aparejado en muchos casos, nociones racistas. Recordemos que estos fenómenos son estructurales e históricos, no solamente de cultura personal.

Desde esta naturaleza no democrática, los poderes judiciales han respondido ideológicamente en su mayoría a los intereses de su propia élite y de clases en el poder.

En América Latina han sido famosas sus defensas a ultranza mediante los tribunales constitucionales de las reformas económicas neoliberales que afectan ddhh de personas y colectivos como comunidades indígenas o trabajadores. Así como usos políticos del derecho para deslegitimar y sacar de la escena política a líderes de movimientos sociales y políticos opositores.

Los ejemplos son claros, véase en la historia reciente el caso del ex presidente Luiz Inacio Lula Da Silva (2003-2011) en Brasil, de otros dirigentes de gobiernos progresistas en Ecuador y Argentina en este milenio, o casos como el de la líder indígena Milagros Sala en Argentina bajo el gobierno de Mauricio Macri (2015-2019), o los liderazgos comunitarios de Atenco en México durante el gobierno de Felipe Calderón (2006-2012) que han sido criminalizados y juzgados por sus actividades sociopolíticas.

Viendo lo anterior, lo que no puede implicar la invocación del principio “los ddhh no se plebiscitan”, es la cancelación de la disputa por los ddhh política y jurídicamente, donde se les otorgue perspectivas desde la realidad social, sean sociedades de sistemas políticos con democracias liberales o de otro tipo. Más aún, cuando históricamente estos derechos se han logrado reconocer, proteger y exigir es porque han estado precedidos de luchas políticas y sociales.

Pensando las realidades sociales, cuando los temas constituyen disputas sociales, abogaría por mecanismos de participación directa como la consulta, que deben llevar consigo regulación respecto al proceso: partes, información previa, deliberaciones, construcciones de consensos, cómputo de resultados y establecimiento claro de criterios de vinculación.

Los plebiscitos deberían ser restringidos en materia de ddhh, porque siempre versan sobre un asunto específico y no abogaría por plebiscitar directamente el reconocimiento ni la protección de un ddhh. Respecto a los referendos, habría que analizar cada caso, porque se complejiza al ser la votación por mayoría electoral de una disposición jurídica, que puede regular ddhh o no, pero también toda una serie de cuestiones que van más allá de los mismos, como es el caso que nos ocupa del Código de las Familias en Cuba.

 

Pensando desde y hacia el sistema político jurídico de Cuba

En el caso cubano se ha previsto una consulta popular y un referendo, es decir, se vota la aprobación de la ley (Código de las Familias) en su totalidad (sí o no), no es un plebiscito sobre algún acto, medida política o de gobierno de relevancia, sino un referendo sobre disposición jurídica. (Ley Electoral, Art. 256 y ss y Ley de Organización y Funcionamiento de la Asamblea Nacional del Poder Popular y del Consejo de Estado de la República de Cuba, Art. 212 y ss)

En sociedades donde el sistema político plantea como principio de funcionamiento la democracia participativa, estas contradicciones deberían exponerse en el seno social con debate y deliberación. Más que imponer criterios como dogmas, se plantee un ambiente dialógico, de argumentos, donde la razón (porque la diversidad no obliga a nadie), pero sobre todo la justicia (la inclusión diversa), se constituya en consenso.

Tenerle temor a esta disputa es no querer construir pedagógicamente el respeto de los ddhh entre los diversos grupos sociales existentes, donde más que imposición generaría legitimidad.

Es un hecho que toda la legislación secundaria derivada de la nueva Constitución cubana no está sometida a estos procesos de consulta y referendo, pero la del Código de las Familias fue tomada como disposición transitoria en la Carta Magna, que, a su vez, fue consultada a la ciudadanía, reformulada por la Asamblea Nacional y aprobada por referendo constitucional por el propio electorado cubano, donde obtuvo mayoría ciudadana.

En este sentido, aunque hubo múltiples disensos, hay un mandato constitucional respecto a este Código y no sobre otros. Es deseable y debería ser objeto de presión social ciudadana que otras disposiciones jurídicas relevantes y medidas sociales y políticas gubernamentales que atañen a los cubanos y cubanas sean encaminadas mediante estos mecanismos de participación directa como establecen las propias legislaciones actuales.

 

Construir consensos y conciliar diferencias

Para materializar la democracia directa, mucho tiene que avanzar Cuba en cuestiones de deliberación, donde se expongan, respeten y discutan los disensos y, desde allí, se construyan los consensos, pensando la democracia participativa junto a la deliberativa como funcionamiento del sistema político y como elemento fundamental de la cosa pública.

Para el caso del Código de las Familias, el Estado cubano ha demostrado en la práctica que está a favor de dicha legislación secundaria, pero su obligación en los asuntos públicos fundamentales es propiciar el debate entre la diversidad de grupos existentes, creando condiciones para la discusión con espacios para todos, pero sobre todo, generando equilibrios con la balanza inclinada hacia los que son más vulnerables (desde no criminalizar sus acciones hasta propiciar las condiciones para promocionar sus ideas).

El ejemplo es claro respecto a cuestiones que se debaten en esta Ley, el Estado debe apoyar la promoción de las ideas de la comunidad LGBTIQ+ frente a los grupos religiosos fundamentalistas que están en contra del reconocimiento de la diversidad y que se encuentran en mejores posiciones de poder social y económico frente a las comunidades de la diversidad.

Continuando el debate del principio en disputa, usar el argumento liberal de que nada en materia de ddhh se consulta ni se somete a referendo, como dogma, implica un quiebre con cierta lógica histórica del sistema político y la organización social cubana.

No usar mecanismos de participación directa como los previstos en la legislación cubana actual sobre decisiones políticas y sociales relevantes, y acoger principios doctrinales liberales, que incluso han respondido en la práctica, a una lógica sistémica inexistente en Cuba relacionada al poder judicial, podría llevar a mayores caminos de rupturas con grupos sociales (como los religiosos no fundamentalistas), dentro de una sociedad que justamente está viviendo una pluralidad convulsa y no del todo encausada mediante estos propios mecanismos dialógicos y deliberativos.

Vea también la cronología del IPS Cuba sobre los compromisos internacionales en materia de derechos humanos asumidos por la isla: Cuba y los tratados internacionales sobre derechos

Ahora, las formas participativas políticas en Cuba concebidas y realizadas durante el proceso revolucionario como democráticas populares se han llevado a cabo con mayores o menores niveles de debate, deliberación e incluso solamente como sumatoria de criterios personales o colectivos. Para hacer realizable esta democracia directa, participativa y deliberativa-, tienen que cambiar la formalización y fetichización de que adolecen estas prácticas populares.

La pluralidad de criterios con equilibrios hacia los grupos en situación de vulnerabilidad (a medir en cada caso), la construcción de consensos sobre esa base, puede ser uno de los caminos para que la sociedad cubana hoy, lacerada por crisis económicas con incidencia social, con trascendencia actual al ámbito político, vaya conciliando en su seno las diferencias.

Tampoco se debe pecar de ingenuidad, siempre habrá diferencias e insatisfacciones, también injerencia externa que las fomente, y ante ella, habrá que colocarla sobre la mesa, disponiéndole como freno la independencia y la libertad de la mayoría de cubanos y cubanas. (2022)